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근로자파견과 불법도급의 구별 문제_김우현 ……… 2008.08.01
작성자김영찬 작성일Aug 11, 2008
[Contents] <근로자파견과 불법도급의 구별 문제 >

Ⅰ. 들어가며

Ⅱ. 근로자파견과 불법도급의 구별
  1. 근로자파견과 불법도급의 개념
2. 근로자파견과 불법도급의 판단기준
3. 실제 판단사례

Ⅲ. 결어

Ⅰ. 들어가며
지난 2007년 7월 1일 파견근로자보호 등에 관한 법률(이하 ‘파견법’이라 함)이 개정되면서, 과거 ‘불법파견(위장도급)’의 경우에도 ‘고용의제’ 조항이 적용되는지 여부에 대하여 존재해왔던 논란(위장도급으로 인정되었을 때, 도급업체 소속 근로자를 직접 사용사업주가 고용한 것으로 보아야 하는지 여부 등)이 입법론적인 해결을 보았다.

요컨대, 대상업무(허용업종) 위반파견 및 무허가파견의 경우는 물론, 절대적 파견금지업무에 대한 불법파견에 대해서도, 불법파견시에 도급업체(파견업체) 소속 근로자를 사용사업주가 직접 고용할 의무를 부담하는 것으로 법이 개정되었다는 것이다. 또한 불법파견(위장도급)시에는 사용사업주와 파견사업주를 공히 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처하도록 하여 구법에 비하여 법위반에 따른 처벌 수위도 높아졌다.

수많은 기업에서 업무위탁계약 내지 도급(용역)계약의 형태로 일부분의 업무를 외주화하고 있는 것은 분명한 현실이다. 이번 호에서는 이와 같이 형식적으로는 업무위탁 내지 도급계약의 형태를 띠고 있으나, 실질적으로는 불법파견(위장도급)에 해당될 소지는 없는지, 즉 과연 어떠한 경우가 불법파견에 해당되는지 그 기준을 살펴보고, 실제 사례를 통하여 각각의 회사에서 이러한 문제가 발생할 여지는 없는지 스스로 진단해보는 기회가 될 수 있기를 바란다.

Ⅱ. 근로자파견과 불법도급의 구별
 
1. 근로자파견과 불법도급의 개념
근로자파견과 불법도급에 관한 구별기준을 살펴보기에 앞서, 파견법의 적용대상인 ‘근로자파견계약’과 민법의 적용대상인 ‘도급계약’의 개념을 우선 구분해 볼 필요가 있을 것이다.

먼저, 근로자파견계약의 경우, 파견사업주가 근로자를 고용하되 사용사업주에게 근로자를 파견하여 사용사업주가 파견근로자를 사용(지휘, 감독)하는 관계로서 사용사업체가 직접 사업을 수행하는 계약을 말한다.

반면, 도급(용역)의 경우, 도급인과 수급인 사이에 특정한 일의 완성을 위한 계약을 하는 경우로서 수급인이 자신의 책임 하에 도급받은 사업을 수행하는 계약이며, 이에 따라 필요한 근로자도 수급인이 직접 고용하고 사용하게 되는 경우이다.

즉, 양자를 구별하는 핵심기준은 ‘사업수행의 독립성’이 있는지 여부와 투입되는 근로자에 대한 채용, 작업지시, 근로조건결정 등 ‘노무관리의 독립성’이 있느냐의 여부라고 할 것이다.
 
2. 근로자파견과 불법도급의 판단기준
보다 구체적으로 근로자파견과 불법도급을 판단하는 기준은 아래에서 자세히 살펴볼 것인데, 이와 관련해서는 지난 2007년 4월 노동부와 검찰에서 공동으로 마련한 지침을 살펴볼 필요가 있다. 왜냐하면, 실제 그 판단이 용이하지 않은 근로자파견과 불법도급의 구별기준에 관하여 주무부처와 검찰이 공동의 기준으로 마련하여 적용하고 있는 만큼 불법도급이냐 근로자파견이냐 여부에 관한 유의미한 기준으로 삼을 수 있을 것이기 때문이다.

[‘근로자파견’의 판단기준에 관한 지침]

1. 목적
  o 이 지침은 파견근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘법’이라 한다)에 위반한 고용형태를 효과적으로 단속함으로써 근로자파견제도의 적정한 운영을 기하기 위하여 법 제2조 제1호의 규정에 의한 ‘근로자파견’과 근로자파견이 아닌 것을 구분함에 있어 그 판단의 기준을 정하는 것을 목적으로 한다.

2. 구성 주체
  o 법 제2조 제1호에 의한 근로자파견은 근로자파견사업을 행하는 자인 ‘파견사업주’와 근로자파견계약에 의하여 파견근로자를 사용하는 ‘사용사업주’ 및 파견사업주가 고용한 근로자로서 근로자파견의 대상이 되는 ‘파견근로자’라는 삼자관계로 구성이 된다.



3. 판단의 체계
⑴ 판단순서
  o 법 제2조 제1호의 근로자파견에 해당하는지의 여부는 근로자와 고용계약을 체결한 파견사업주, 수급인, 수임인 등(이하 ‘파견사업주 등’이라 한다)에 대하여 사업주로서의 실체를 인정할 수 있는 지를 먼저 판단한다.

o 파견사업주 등이 사업주로서의 실체가 인정되지 않는 경우에는 당해 근로자를 고용하지 않고 사용하는 사용사업주, 도급인, 위임인 등(이하 ‘사용사업주 등’이라 한다)이 당해 근로자를 직접 고용한 것으로 추정하여 노동관계법 위반 여부를 판단한다.

o 파견사업주 등이 사업주로서의 실체가 인정되는 경우에는 당해 근로자가 사용사업주 등의 지휘ㆍ명령을 받는지 여부를 조사하여 당해 고용관계가 근로자파견에 해당하는지를 판단한다.

⑵ 판단방법(종합적 판단)
  o 법 제2조 제1호의 근로자파견에 해당하는지의 여부는 아래 ‘4’의 ‘⑴’ 및 ‘⑵’의 각 호를 종합적으로 고려하여 판단한다. 이 경우 ‘⑵’의 ‘①, ②, ③’은 근로자파견인지를 판단하는 주요 기준으로 본다.

4. 판단의 기준
⑴ 파견사업주 등에 대한 사업주로서의 실체 판단
  o 사용사업주 등과 파견사업주 등 사이에 체결된 계약의 명칭ㆍ형식 등에도 불구하고, 파견사업주 등에게 다음 각 호의 권한이나 책임이 존재하지 않는 경우에는 파견사업주 등의 실체가 인정되기 어려우므로 법 제2조 제1호의 근로자파견의 정의 중에서 “파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지”하는 것으로 보지 아니한다. 다만, ‘④’, ‘⑤’는 단순히 육체적인 노동력을 제공하는 경우에는 적용되지 아니한다.

① 채용ㆍ해고 등의 결정권
※ 채용면접표, 취업규칙, 근로계약서, 신규채용자 안전교육, 기타 해고 관련 서류 등을 확인

② 소요자금 조달 및 지급에 대한 책임
※ 사무실 임대차 계약서, 사업체 설립비용 부담 여부, 주식회사의 경우 주금 납입 경위 및 주식 소유비율, 기성금 및 수당 지급방법 등을 확인

③ 법령상 사업주로서의 책임
※ 4대보험 가입증명서, 주민세 및 사업소세 등 각종 세금 관련 자료, 근로소득 원천징수 관련 자료, 사용사업주 등과 파견사업주 등 사이에 체결된 계약서ㆍ임원간 순환근무 여부, 기타 단체교섭 관련 서류 등을 확인

④ 기계, 설비, 기자재의 자기 책임과 부담
※ 사용사업주 등이 지급하는 기계나 설비, 기자재의 내역과 유무상 여부를 확인하고, 무상으로 제공할 경우 그 필요성 및 정당성을 확인

⑤ 전문적 기술ㆍ경험과 관련된 기획 책임과 권한
※ 기획 관련 작성서류, 사용사업주 등과 파견사업주 등 사이에 체결된 계약서 및 동 계약이 단순 노무제공인지 여부, 사업계획서, 파견사업주 등의 업무수행능력 및 소속 근로자 자격증 유무 등을 확인

⑵ 사용사업주 등의 지휘ㆍ명령에 대한 판단
  o 사용사업주 등과 파견사업주 등 사이에 체결된 계약의 명칭ㆍ형식 등에도 불구하고, 사용사업주 등이 당해 근로자에 대하여 다음 각 호의 권한을 행사하는 경우에는 법 제2조 제1호의 근로자파견의 정의 중에서 “파견사업주가 … 사용사업주의 지휘ㆍ명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것”으로 판단한다.

① 작업배치ㆍ변경 결정권
※ 작업계획서, 인력배치 계획서, 관련 회의자료, 기타 작업배치 관련 서류 및 관행 등을 확인

② 업무 지시ㆍ감독권
※ 일일 작업지시서, 안전교육 일지, 조회 개최 여부, 업무 관련 지시 전달방법 등을 확인
※ 특히 직접 고용한 근로자와 혼재하여 같거나 유사한 업무에 종사토록 하는 경우에는 업무 지시ㆍ감독권 행사 여부를 보다 신중히 검토
※ 계약서상 업무의 목적이나 내용이 지나치게 추상적이어서 사용사업주 등의 지시를 통해 비로소 구체화되는 불확정한 상태에 놓여 있거나 또는 업무 전반을 망라하는 것으로 되어 있어 특정 업무에 한정되지 않는 경우에는 업무 지시ㆍ감독권이 인정될 수 있음에 유의

③ 휴가, 병가 등의 근태 관리권 및 징계권
※ 휴가, 결근, 조퇴, 외출, 지각원, 출근부, 기타 징계 관련 서류 등의 확인

④ 업무수행에 대한 평가권
※ 업무수행 및 실적에 대한 평가서, 파견사업주 등의 직원이 현장에서 감독ㆍ평가하는지 여부, 잘못된 업무수행이 발견된 경우에 있어서의 조치 관행 등을 확인

⑤ 연장ㆍ휴일ㆍ야간근로 등의 근로시간 결정권(다만, 작업의 특성상 일치시켜야 하는 경우에는 제외한다)
※ 연ㆍ월차 유급휴가 사용내역, 일일 근무현황, 기타 근로시간 관련 서류 등을 확인

이 지침에 따르면, 아래와 같은 순서에 따라 도급관계이냐, 근로자파견관계이냐 여부를 구별하고 있음을 알 수 있다.

① 먼저, 파견법상 근로자파견에 해당하는지 또는 도급관계인지 여부 판단에 앞서 파견사업주, 수급인, 수임인 등(파견사업주 등)이 사업주로서의 실체를 갖추고 있는지를 먼저 판단한다.
왜냐하면, 유령회사와 같이 수급인, 수임인 등이 사업주 실체가 없는 경우에는 파견인지 도급인지 따질 필요없이, 근로자를 사용하여 사업을 수행하는 사업주, 도급인, 위임인 등(사용사업주 등)이 해당근로자를 직접 고용한 것으로 추정하고, 노동관계법상 책임을 곧바로 사용사업주에게 물을 수 있다고 보기 때문이다.

② 다음으로, 수급인, 수임인, 파견사업주 등이 사업주 실체가 인정된다면, 비로소 사용사업주 등과 파견사업주 등이 민법상 도급관계인지, 아니면 파견법상 근로자파견관계인지를 판단하게 되는데, 이 때 위임인, 도급인 또는 사용사업주가 수급인, 수임인, 파견사업주 등에게 소속된 근로자에 대하여 직접적 지휘, 명령 권한을 행사하는 경우에는 근로자파견관계로, 반면 수급인, 수임인, 파견사업주 등이 그 소속 근로자를 직접 지휘, 감독하여 업무를 수행하는 경우에는 도급관계로 파악하겠다는 입장을 밝히고 있는 것이다.
여기서, 특히 작업배치ㆍ변경결정권, 업무 지시ㆍ감독권, 휴가ㆍ병가 등의 근태 관리권 및 징계권 등을 누가 행사하는지 여부 등이 인사ㆍ노무관리상의 독립성 판단시 주된 판단기준이 됨을 유의할 필요가 있으며, 실무적으로도 불법파견이 인정되는 가장 주된 요인이 상기 요인임을 감안할 때, 이는 아무리 강조해도 지나치지 않는다.

쉽게 말하자면, 자신의 소속 근로자가 아닌 경우에도 직접 지휘ㆍ감독을 하는 이상에는 더 이상 도급 내지 업무위탁계약의 실질을 갖지 못하고, 근로자파견계약과 그 실질이 유사해져버린다는 이야기이다.
 
3. 실제 판단사례
아래에서는 최근 불법파견(위장도급)과 관련되어 문제가 된 실제 사례 몇 가지를 소개하기로 하며, 이러한 사례를 통해 본다면, 근로자파견과 불법파견(위장도급)이 어떻게 구별되는지 보다 분명히 알 수 있을 것이라고 생각된다.

1) 사례：○○자동차 사건 ⇒ 위장도급/불법파견 인정

■ 전주지방법원 군산지원 2006년

① 하청업체 소속 근로자 등에 대하여 직접 인사발령 실시
② 하청업체 소속 근로자들에 대한 교육훈련을 직접 실시
③ 하청업체 소속 근로자들은 하청업체별로 나뉘지 않고, 각 부서별로 혼재되어 도급업체 소속 조장의 지시에 따라 작업을 수행
④ 자동차 시트의 생산에 필요한 공장 내 부지, 기계, 설비 등 장비가 도급업체에서 모두 제공한 것

☞ 업무도급 형식으로 사용종속관계에 있는 하청업체 소속 근로자들에 대하여 도급업체가 직접 지휘감독을 행하여 불법파견, 위장도급에 해당됨.
☞ 도급인이 실질적인 영향력을 행사하는 실질적 사용자에 해당하므로 단체교섭의 상대방에 해당됨

2) 사례：○○중공업사건：사내 하청노조 ⇒ 위장도급/불법파견 인정

■ 서울행정법원 2006년

① 공정관리 및 품질관리를 위해 작업내용 전반에 관하여 직접적으로 관리
② 도급계약을 통하여 작업 일시, 시간, 장소, 내용 등을 실질적, 구체적으로 결정
③ 사내 협력업체는 위의 도급계약에 따라 작업내용 등이 사실상 확정되어 있는 상태에서 어느 근로자를 투입시킬지 여부만 결정하였던 것에 지나지 않았음.
④ 작업의 진행방법, 작업시간, 연장야간근로 및 휴식 등에 관해서도 실질적으로 원고회사 공정관리자(직영반장/팀장)의 지휘, 감독 하에 놓이고 있었음.

☞ 원고회사가 실질적으로 협력업체 근로자의 근무시간의 할당, 노무제공 상태, 작업환경 등을 결정하였고, 사내 협력업체의 권한과 책임을 일정 부분 담당하고 있다고 볼 정도의 현실적이고 구체적인 지배, 결정을 할 수 있는 지위에 있었음.
☞ 즉, 원고회사는 노조법상에서 정하는 지배, 개입의 주체로서의 사용자에 해당함.
다만, 묵시적 근로계약 관계의 성립은 불인정

3) 사례：○○○○○호텔 사건 ⇒ 위장도급/불법파견 인정

■ 서울중앙지법 2004년

① 사내 청소상태 평가 → 하청업체 담당 룸 청소원을 불러 호텔관리자가 직접 훈계(시정지시)
② 룸 청소원을 정규직과 간접고용직원간에 층간 구분없이 혼재하여 배치
③ 정규직/비정규 근로자 조회의 통합 실시, 커뮤니케이션 미팅 통합 실시
④ 직접 개별 미팅 실시
⑤ 근태관리를 호텔관리자가 직접 파악 후 현장대리인에게 사후 통보하는 체제
⑥ 출근지시에 있어서도 개인사정으로 출근을 하지 아니하자 호텔관리자의 요청으로 다른 장소로 인사조치되는 사례 발생

☞ 도급인으로서의 지시, 감독권을 넘어서 사실상 구체적인 지휘, 명령 및 이에 수반하는 노무관리를 직접 행사한 것으로 판단함.
☞ 위장도급으로 판정, 파견법을 적용하여 직접 고용의무 인정함. 다만, 근태 및 일정관리, 조회, 교육, 미팅 등 독자수행은 적법행위 인정

Ⅲ. 결어
이상 근로자파견과 불법도급의 구별문제에 대해 살펴보았다. 제조업의 경우가 대표적인 케이스라고 할 수 있는데, 업무를 외주화하는 과정에서 노동관계법령상으로는 특히 주의해야 될 문제가 불법파견(위장도급)의 문제라고 할 수 있다. 살펴본 바와 같이 업무를 외주화한 이상, 그 외주 영역은 분명히 독립된 외주업체의 영역임을 분명히 하고, 외주업체 및 그 소속 근로자들의 독립적 업무수행을 보장하여야지만 적법한 도급으로 인정받을 수 있음은 물론, 애초에 기대한 기업의 효율성도 기대할 수 있다는 점 또한 재차 강조하더라도 지나치지 않을 것이다.
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