출처 : 노동부

비정규직법 오해와 진실(법해석, 적용과 관련한 사항)

1. 고용종료 시킨 후에 다시 재고용하는 사례

 ㅇ 고용종료 전과 재고용 후가 「계속근로」 한 것으로 인정되는 
지의 여부에 따라 다르며, 만약 계속근로 한 것으로 인정되는 
경우에는 각 기간을 합산하여 “2년 초과근로” 여부를 판단

 

 ㅇ 계속근로 여부는 일괄적으로 판단할 수 없고 관련 사실관계를 
종합 고려하여 판단하되

 

    - 당해 고용종료가 실제로는 같은 근로자를 계속 사용하면서 
단지 법상의 사용기간 제한을 면탈하기 위한 절차에 
불과하다면 계속근로 한 것으로 인정될 수 있을 것임

 

       * 계속근로 여부는 재고용 후에도 종전과 같은 업무를 담당하고 있는지, 
그 업무가 상시적인 업무인지·일시적인 업무인지, 당해 기업에서 비슷한 
업무를 하는 근로자들의 채용 관행, 고용종료 기간의 장단, 
고용종료 기간 중 기업의 구인활동, 근로자의 구직활동 또는 
다른 기업 취업 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단

 

           2년 제한으로 인하여 고용종료 후 곧바로 재고용하여 같은 업무를 
계속하고 있다면 계속근로로 인정될 소지가 많다고 보임

 

          얼마동안(1년에 2~3개월 혹은 6개월 등) 고용종료한 후에 재고용하면 
계속근로가 아닌 것으로 인정되느냐의 문제는 일괄적으로 판단할 수 없음

 

                 - 고용종료 기간이 길수록 계속근로가 아닌 것으로 인정될 소지가 
크지만 고용종료 기간은 계속근로 여부를 판단하는 
여러 요소 중의 하나에 불과함

 

          고용종료 한 후에 다른 업무에 채용하거나, 별도의 직군에 
(또는 별도의 직군을 만들어서) 재고용하는 경우

 

                - 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 “계속근로” 여부를 
 판단해야 할 것이지만, 다른 업무에 또는 다른 직군에 채용한 
사정만으로 계속근로가 아니라고 볼 수는 없을 것임

 

           고용종료 후 시간제로 재고용하는 경우, 시간제는 ① 기간의 
정함이 있는(기간제인) 시간제와 ②기간의 정함이 없는 시간제가 
있으므로 이를 나누어서 보아야 함

 

               - 기간제인 시간제로 고용했다면, 이는 기간제 근로계약의 갱신에 
불과하므로 갱신 전후를 합산하여 “2년 초과” 여부를 판단, 
이 경우, 특별한 사정이 없는 한 근로조건은 시간제로 다시 
계약한 형태가 되며, 2년이 넘었다면 기간의 정함이 없는 
시간제가 된 것으로 보는 것이 타당할 것임

 

               - 기간의 정함이 없는 시간제로 고용했다면, 이는 기간제로서의 
고용이 종료된 후에 기간의 정함이 없는 근로계약을 새로이 
체결한 것이므로 당해 근로계약은 유효하다고 보임

 

 

2. 그동안 근무해 온 것을 무효화하는 계약을 체결한 후 새로 기간제 근로계약을 체결하여 계속 사용하는 사례

 

 ㅇ 기간제 근로계약을 갱신한 것에 불과하므로 근로자가 소송을 
제기하면, 그동안 기간제근로자로 근무해 온 기간까지 합산하여 
“2년 초과” 여부를 판단하게 될 것으로 봄

 

 

3. 유사한 업종의 업체끼리 “사용기간 2년”이 도래한 기간제근로자를 서로 소개시켜 주고 교환하는 사례

 

 ㅇ 계약만료로 고용종료 된 근로자가 사업주 소개로 다른 업체에 
취업하는 것으로, 비정규직법 위반으로 보기 어려움 

 

4.“2년 사용기간”이 만료된 근로자에게 “당분간 출근하라”고 한 사례  (법 개정 여부가 확정될 때까지 일단 출근하라고 한 경우)

 

 ㅇ 이 경우는 사용자가 2년이 만료된 시점에 그 2년을 초과하여 
사용하겠다는 뜻(당분간 이라 하더라도)을 분명히 표현한 
것이므로 당해 근로자는 기간의 정함이 없는 근로자로 간주되며, 
그 일정기간 후에 고용종료 하는 것은 부당해고가 될 수 있음 

 

5. 사용기간 2년이 되는 날이 계약이 만료되는 날임에도 불구하고 몇 일 후에 고용관계가 종료되었음을 통보한 사례

 

 ㅇ 기간제 근로계약은 다른 특별한 사정이 없는 한 그 계약기간이 
만료됨과 동시에 별도의 조치를 기다릴 것 없이 고용관계 종료

 

       * 계약기간이 만료되기 전에 사용자가 근로자에 대하여 고용관계가 
종료된다는 것을 별도로 통보할 의무는 없음

 

 ㅇ 다만, 근로자가 계약 만료일 이후에도 계속 출근하여 근무를 
하였고, 사용자는 이에 대하여 특별한 제지를 하지 않은 경우

 

    - 이 경우는 관련 상황을 종합 고려하여, 사용자가 
그 근로자를 계속 사용한 것인지(근로제공을 묵시적 동의), 
근로수령을 거부하기 위한 시간으로 보아야 할 것인지를 판단

 

       * 이 경우 계약만료 후에 근로자가 근무한 기간이나 그 기간 동안 
사용자가 근로제공을 수령한 태도 등도 중요한 쟁점이 될 것으로 보임

 

    - 계속 사용한 것으로 인정된다면, 당해 기간제근로자는 
기간의 정함이 없는 근로자로 간주 

 

6.“사용기간 2년”이 도래한 “박사”를 계약기간 만료를 이유로 고용종료 시키는 사례

 

 ㅇ 박사학위를 소지하고 해당 분야에 종사하는 기간제근로자는  
2년을 초과하여 사용하더라도 기간의 정함이 없는 근로자가 
되는 것이 아님 (사용기간 제한의 예외에 해당)

 

    - 따라서 계약기간 만료를 이유로 고용을 종료시킬 수도 
있지만, 계속 사용하더라도 문제될 것은 없다고 보임

 

    * 다만 석사학위 소지자 또는 박사학위 취득과정에 있는 경우는 예외 아님
 

 

7. 기간제근로자를 당해 근로계약 기간이 만료되기 전에 고용관계를 종료시키는 사례

 

 ㅇ 특별한 이유 없이 근로계약 기간이 종료되기 전에 고용관계를 
종료시킨다면 이는 부당해고에 해당할 수 있음

 

 ㅇ 사용기간 2년이 도래하였지만 아직 근로계약 기간은 남아있는 
경우에도 당해 근로자를 내 보내면 부당해고에 해당할 수 있음

 

      * '07.10.1에 1년간의 기간제 근로계약을 체결하고, '08.10.1에 
당해 기간제 근로계약을 1년 6개월 갱신하는 계약을 체결한 경우

 

        - '09.9.30이 되면, “사용기간 2년”이 도래하였지만 아직 근로계약 
기간은 6개월이 남아있는 상태가 되는 바, 이 경우에도 그 근로자를 
내 보내면 부당해고가 될 수 있음

 

        - 이 경우는 '09.10.1부터 당해 기간제근로자는 기간의 정함이 없는 
근로자로 되며 설령 근로계약이 만료되는 '10.4.1이 되더라도 
사용자는 정당한 이유 없이 해고할 수 없음 

 

8. 2년 사용한 기간제근로자를 고용종료 한 후 파견업체에 취업시켜 파견근로자로 사용하는 사례

 

 ㅇ 기간제와 파견은 각각 규율하는 법이 다르므로 원칙적으로 
그것이 불가능하다고 할 수는 없을 것임 (바람직하다는 의미는 아님)

 

       * 파견대상업무에 관한 규정을 준수하면서, 허가받은 파견업체로부터 
파견받는 등 파견법상의 제 규정을 준수해야 함

 

 ㅇ 그러나 계약상 파견직으로 전환하는 형식을 취했지만, 실제로는 
같은 근로자를 계속 사용하면서 사용기간 제한을 면탈할 
목적으로 단순히 근로계약 형태를 전환한 것에 불과하다면,

 

    - 이 경우는 기간제 사용기간과 파견 사용기간을 합산하여 
“2년 초과” 여부를 계산하게 될 수도 있을 것임 

 

9. 용역업체 등에 하청을 주면서(도급), 계약 만료된 기간제근로자를 그 용역업체에 소개시켜 취업시키는 사례

 

 ㅇ 계약만료 된 근로자를 그 용역업체에 소개시켜 취업토록 
하는 것은 그 자체가 법 위반은 아님

 

 ㅇ 다만 당해 근로자는 해당 용역업체의 근로자가 되었으므로, 
그 근로자에 대한 업무상의 지휘·명령권도
용역업체가 행사하는 것이 타당

 

       * 만약 종전에 기간제근로자로 사용할 당시와 같이 그 근로자에 
대한 지휘·명령권을 계속 행사하게 되면 이는 도급(용역)으로 
위장한 불법파견에 해당할 수가 있음

 

       * 또한 paper company 같이 사업주 실체가 없는 용역업체를 
만들어서 그 업체에 취업시키고, 실제로는 자기근로자처럼 
사용하게 되면 당해 근로자는 원사업자와 직접 고용관계가 
있는 것으로 판단될 수 있음 

 

10. 기간제근로자를 기간의 정함이 없는 근로자로 전환하면서 기존의 정규직과의 차별을 그대로 유지하는 사례

 

 ㅇ 기간제근로자가 기간의 정함이 없는 근로자가 되었다면 
이는 통상적으로 말하는 정규직이 된 것과 같은 의미임

 

    - 이 경우 사용자가 기존 정규직과의 차별을 그대로 유지시킨다 
하더라도 이는 비정규직법 위반은 아님

 

       * 비정규직법은 비정규직(기간제·단시간·파견근로자)과 정규직의 
차별을 금지할 뿐, 정규직과 정규직의 차별을 금지하고 있는 것은 아님

 

 ㅇ 다만 당해 근로자는 기간의 정함이 없는 근로자가 되었으므로 
사용자는 정당한 이유 없이 해고할 수 없으며(고용이 보장),

 

    - 기타 근로조건은 앞으로 사용자와의 교섭 등을 통해 
개선해 나가야 할 것으로 봄 

 

11. 기간의 정함이 없는 근로자로 전환한 후에 1년 단위로 근로계약을 갱신하는 사례

 

 ㅇ 이미 기간의 정함이 없는 근로자가 되었으므로 사용자는 
정당한 이유(또는 경영상 이유) 없이 당해 근로자를 해고 할 수 없으며,

 

    - 1년 단위로 근로계약을 갱신하면서 임금 등의 근로조건을 
다시 정한다 하더라도 이는 연봉제와 유사한 것일 뿐,

 

    - 그 1년 단위의 기간이 끝나는 시점에서 계약만료를 이유로 
당해 근로자를 고용 종료시킬 수 없음 

 

12. 비정규직은 실업급여를 받을 수 없다고 알려진 사례

 

 ㅇ 기간제근로자가 계약기간 만료를 이유로 고용이 종료되었다면 
실업급여를 받을 수 있으며

 

    - 고용보험에 가입되어 있지 않았던 경우에도 실업급여를 
받을  수 있음

 

      * 근무실적 자체를 입증하지 못하면 실업급여를 받을 수 없으나, 
이는 정규직도 마찬가지(부당수령을 방지하기 위해 불가피). 
그러나 2년 근무자가 근무실적을 입증하지 못하는 경우는 많지 않을 것임